最高檢第四十七批指導性案例-李某等人挪用公款案

【關鍵詞】

挪用公款罪? 歸個人使用? 追繳違法所得

【要旨】

辦理金融領域挪用公款犯罪案件，應從實質上把握“歸個人使用”等要件。對于為個人從事營利活動而違規使用單位公款，給公款安全造成風險，如果公款形式上歸單位使用，但是實質上為個人使用的，可以認定挪用公款“歸個人使用”。他人因行為人挪用公款犯罪直接獲利，雖不構成犯罪或未被追究刑事責任，但主觀上對利益違法性有認知的，對他人的直接獲利應認定為違法所得，檢察機關可以向監察機關提出建議，依法予以追繳或者責令退賠。

【基本案情】

被告人李某，男，甲國有銀行原行長，曾任甲國有銀行副行長。

被告人王某、邵某、余某，甲國有銀行資金營運中心原工作人員。

被告人趙某、錢某，乙證券公司固定收益證券部原工作人員。

2006年，某政策性銀行發行“2006年第三期黃河信貸資產支持證券”的次級檔產品（以下簡稱“黃河3C證券”），乙證券公司系承銷商之一，該公司固定收益證券部副總經理趙某、業務經理錢某掌握該證券極可能盈利的信息后，為追求個人利益，商議由趙某聯系甲國有銀行發行分級理財產品對接該證券。后趙某聯系時任甲國有銀行副行長李某、資金營運中心副總經理王某等人。經商議，李某決定由甲國有銀行發行理財產品，再通過信托合同將理財產品所募集資金用于購買“黃河3C證券”。2008年6月，甲國有銀行發行“天山5號”理財產品，募集資金人民幣4.25億元，通過丙信托公司發行信托計劃投資“黃河3C證券”。該理財產品分為穩健級和進取級，其中穩健級募集人民幣3.65億元，由商業銀行等金融機構認購；進取級募集人民幣0.6億元，由李某、趙某、王某等70余人認購。甲國有銀行收取投資管理費。

2008年底，為實現個人利益最大化，趙某與錢某商議后，向李某、王某等人提議提前兌付“天山5號”理財產品，另行設立穩健級收益更低、進取級收益更高的理財平臺用于投資“黃河3C證券”。2009年7月，在不符合提前終止條件且“黃河3C證券”預期收益較好的情況下，李某在專題會議上否決了銀行風控部門的意見，力主提前終止“天山5號”理財產品，又在行長辦公會上虛構了“黃河3C證券”存在較大風險的事實，隱瞞了提前兌付是為了獲取更大個人利益的真實目的，促使該國有銀行作出了提前兌付決定，會議中未研究兌付方式和資金來源。因短期內無法從其他渠道募集到足額資金，經趙某提議、李某同意，王某、余某、邵某審批或具體經辦，違規使用甲國有銀行備付金人民幣4.8億余元提前兌付了“天山5號”理財產品。

2009年8月，李某經與王某等人商議，通過簽訂轉讓協議的方式，將甲國有銀行持有的“黃河3C證券”的收益權以人民幣4.85億余元的價格，轉讓給丁信托公司另行設立的信托計劃，并用該信托計劃募集的資金歸還了甲國有銀行被挪用款項。經查，另行設立的信托計劃募集資金人民幣4.9億元，6名被告人及李某、王某、邵某、余某介紹的15名甲國有銀行、金融監管機構的相關人員認購進取級產品共計0.6億元。截至2010年10月到期兌付，上述21人共計獲利人民幣1.26億余元，其中李某等6名被告人獲利0.8億余元，其余15人獲利0.4億余元。

本案由A市監察委員會及A市B區監察委員會調查終結后分別移送起訴。2019年10月12日、11月8日，A市人民檢察院以李某等六人犯挪用公款罪分兩個案件依法提起公訴。2020年10月13日，A市中級人民法院作出一審判決，認定上述六名被告人構成挪用公款罪，且分別具有自首、從犯等從輕、減輕處罰情節，判處五年六個月到一年二個月不等的有期徒刑。一審宣判后，李某、趙某提出上訴，2021年8月31日，C省高級人民法院二審裁定駁回上訴、維持原判。

【檢察機關履職過程】

（一）提前介入

監察機關商請檢察機關派員提前介入，檢察機關圍繞事實認定、法律適用及調查取證方向等方面開展工作。

一是研討案件定性。有觀點認為，甲國有銀行使用銀行備付金兌付理財產品后，即獲得“黃河3C證券”的收益權，李某決定將該證券的收益權轉讓給另行成立且自己參與的信托計劃，侵吞了本該由甲國有銀行獲得的收益，符合貪污罪特征。另有觀點認為，李某等人的行為使甲國有銀行喪失了應得收益，造成了國家利益的損失，應評價為國有公司人員濫用職權罪。檢察機關研究認為，李某為謀取個人利益最大化，違規使用公款，主觀上是挪用而非侵吞的故意；使用銀行備付金提前兌付未到期理財產品，到期后銀行能否獲益無法確定，銀行損失的僅是可能獲益的機會，不符合貪污罪的構成要件。被挪用款項案發前均已歸還，未造成銀行財產性利益損失，也不宜評價為國有公司人員濫用職權罪。李某等人為了進行營利活動，違規使用銀行備付金提前兌付理財產品，使銀行承擔了本不應該承擔的證券投資風險，符合挪用公款罪的特征，該意見得到監察機關認可。

二是提出補證意見。為進一步查明全案事實，檢察機關建議調取錢某對“黃河3C證券”進行分析所依據的基礎資料和相關樣本，以查明信息來源和信息性質；補充銀行財務人員的證言和規章制度、會議記錄等書證，以查明銀行備付金管理規定和審批流程；調取其他進取級投資人的證言及相關銀行流水，以查明上述人員參與投資、獲取利益的情況。監察機關均予以采納。

（二）審查起訴

檢察機關進一步審查案件事實證據，論證構成挪用公款罪，在梳理中還發現，另行設立的信托計劃中參與認購進取級的共21人，除6名被告人獲利0.8億余元外，尚有15人獲利0.4億余元。經審查認為，上述15人是銀行高級管理人員或監管機構工作人員，具備相應的專業知識和從業資歷，認購信息和渠道均來自李某等人，主觀上對巨額收益的違法性存在認知；實際獲利均直接來自于李某等人挪用公款犯罪后產生的投資收益，雖因缺乏主觀罪責未被追究刑事責任，但對其所獲收益應一并認定為違法所得。后檢察機關向監察機關提出依法追繳建議，監察機關采納建議并予以追繳。

（三）指控與證明犯罪

庭審中，被告人李某、趙某及其辯護人提出以下辯解及辯護意見：一是公款的使用是經領導集體研究決定；二是李某等人的行為不屬于“歸個人使用”；三是挪用行為未導致公款處于風險之中。

針對上述意見，公訴人答辯指出：一是本案中李某為實現個人目的，在銀行風控部門強烈反對下堅持己見，在行長辦公會討論研究時虛構事實、隱瞞真相，引導作出提前終止理財產品的決策。之后李某利用職務便利違規簽批使用銀行備付金兌付，并指使王某等人審批或經辦?？梢?，公款的使用是李某個人意志和擅用職權的體現。二是被挪用錢款的使用主體雖是甲國有銀行，但銀行在兌付理財產品后，被挪用的備付金實際轉移給了原認購人，甲國有銀行獲得了“黃河3C證券”的收益權，即甲國有銀行成為“黃河3C證券”的投資主體，將本應由不特定投資人承擔的證券投資風險不當轉嫁給銀行，使巨額公款脫離單位控制，損害了單位對公款的管理、使用權。三是李某等人違規使用銀行備付金提前兌付理財產品，是為其后利用信托計劃承接“黃河3C證券”做準備，最終目的是為了謀取個人利益。綜上，李某等人的行為屬于挪用公款“歸個人使用”，符合挪用公款罪的構成要件。

【指導意義】

（一）依法懲治金融領域挪用公款犯罪，應準確把握“個人決定”“歸個人使用”的本質特征。檢察機關應將打擊金融領域職務犯罪與防范化解金融風險緊密結合，針對內外勾結、手段復雜隱蔽的挪用公款犯罪，要從實質上把握犯罪構成要件。對于為下一步個人擅自挪用公款做鋪墊準備，相關負責人在集體研究時采取虛構事實、隱瞞真相的方式，引導形成錯誤決策的，不影響對個人責任的認定。對于為個人從事營利活動而違規使用單位公款的行為，應重點審查使用公款目的、公款流轉去向、公款潛在風險、違法所得歸屬等要素，如公款形式上歸單位使用、實質上為個人使用的，可以認定挪用公款“歸個人使用”。

（二）對于挪用公款犯罪中“歸個人使用”后進行營利活動取得的財物和孳息，如能排除系善意取得，應依法追繳。對于行為人實施挪用公款犯罪取得的非法獲利，應按照犯罪所得依法予以追繳。在特定情況下，其他不構成犯罪或未被追究刑事責任的相關人員也可能因行為人實施挪用公款行為獲利，如能夠證實該獲利系因挪用公款犯罪行為而直接產生，相關人員主觀上對收益的違法性有認知，不屬于善意取得，檢察機關可以建議監察機關根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國監察法》《中華人民共和國監察法實施條例》等相關法律法規的規定，將該部分獲利作為違法所得，依法予以沒收、追繳。

【相關規定】

《中華人民共和國刑法》第二十五條、第六十四條、第三百八十四條

《中華人民共和國監察法》第四十六條

《中華人民共和國監察法實施條例》第二百零八條

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條

《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第八條

來源：最高人民檢察院網上發布廳