【關(guān)鍵詞】

貪污罪? 期貨交易? 交易異常點(diǎn)? 貪污數(shù)額認(rèn)定

【要旨】

對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過(guò)增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認(rèn)定為貪污罪。審查時(shí)重點(diǎn)圍繞交易行為的異常性、行為人獲利與職務(wù)便利之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行分析論證。對(duì)于貪污犯罪數(shù)額，可以結(jié)合案件具體情況，根據(jù)行為人實(shí)際獲利數(shù)額予以認(rèn)定。庭審中，檢察機(jī)關(guān)采取多媒體示證方式，綜合運(yùn)用動(dòng)態(tài)流程模擬圖、思維導(dǎo)圖等全面展示證據(jù)，揭示犯罪行為和結(jié)果，增強(qiáng)庭審指控效果。

【基本案情】

被告人沈某某，男，甲國(guó)有公司期貨部原主任。

被告人鄭某某，男，甲國(guó)有公司期貨部原副總監(jiān)。

2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲國(guó)有公司期貨部操盤(pán)手、期貨部臨時(shí)負(fù)責(zé)人、副主任及主任，其間負(fù)責(zé)期貨部日常經(jīng)營(yíng)管理工作，參與制定甲國(guó)有公司期貨交易策略，依據(jù)市場(chǎng)行情確定具體的操盤(pán)價(jià)格，下達(dá)期貨交易指令并實(shí)際操盤(pán)。2014年2月至2020年5月，鄭某某先后擔(dān)任甲國(guó)有公司期貨部經(jīng)理、高級(jí)經(jīng)理及副總監(jiān)，參與制定甲國(guó)有公司期貨交易策略，根據(jù)決策指令對(duì)相關(guān)期貨賬戶進(jìn)行實(shí)際操盤(pán)。

2015年7月至2020年5月間，沈某某、鄭某某二人經(jīng)合謀，向他人借用了多個(gè)期貨賬戶，利用前述職務(wù)便利，在事先獲知公司期貨交易策略后，以借用的個(gè)人賬戶提前在有利價(jià)位買入或賣出與甲國(guó)有公司策略相同的期貨產(chǎn)品進(jìn)行埋單，采用與公司報(bào)單價(jià)格相同或接近、報(bào)單時(shí)間銜接緊湊以及公司大單覆蓋等方式，與公司期貨賬戶進(jìn)行低買高賣或者高賣低買的相互交易，使二人實(shí)際控制的賬戶獲利共計(jì)人民幣3000余萬(wàn)元，贓款由二人平分并占為己有。

其間，沈某某在鄭某某不知情的情況下，利用職務(wù)便利，采用前述相同方式，以其個(gè)人借用并實(shí)際控制的多個(gè)期貨賬戶及其本人期貨賬戶，與甲國(guó)有公司期貨賬戶進(jìn)行相互交易，個(gè)人獲利共計(jì)人民幣1000余萬(wàn)元。

本案由上海市虹口區(qū)監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2021年6月23日，上海市人民檢察院第二分院（以下簡(jiǎn)稱上海市檢二分院）以被告人沈某某、鄭某某犯貪污罪依法提起公訴。2022年6月29日，上海市第二中級(jí)人民法院作出一審判決，以貪污罪判處沈某某有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣四百萬(wàn)元；鄭某某具有自首、立功情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以減輕處罰，法院以貪污罪判處其有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元。一審宣判后，沈某某提出上訴，上海市高級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。

【檢察機(jī)關(guān)履職過(guò)程】

（一）審查起訴

本案系以在期貨交易中增設(shè)交易環(huán)節(jié)的方式侵吞國(guó)有資產(chǎn)的新型職務(wù)犯罪案件。審查起訴階段，上海市檢二分院圍繞查明事實(shí)、弄懂期貨交易專業(yè)知識(shí)、闡明定性等方面進(jìn)行審查論證。

一是查實(shí)涉案賬戶的控制使用情況，確認(rèn)涉案賬戶相互交易均系沈某某、鄭某某操作。檢察機(jī)關(guān)建議監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)取涉案違法交易終端信息并就MAC地址（局域網(wǎng)地址）、IP地址（互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址）等進(jìn)行匹配，對(duì)涉案電腦、手機(jī)等設(shè)備依法扣押并進(jìn)行電子數(shù)據(jù)鑒定，查明了個(gè)人控制賬戶與公司賬戶登錄設(shè)備的MAC地址及IP地址大量重合，涉案賬戶系被告人控制使用；同時(shí)，經(jīng)與監(jiān)察機(jī)關(guān)溝通，檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展自行補(bǔ)充偵查，詢問(wèn)甲國(guó)有公司期貨交易員等證人，調(diào)取微信聊天數(shù)據(jù)等客觀證據(jù)，交叉比對(duì)涉案期貨賬戶登錄數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等，進(jìn)一步排除案發(fā)時(shí)間段其他人使用相關(guān)賬戶的可能性。

二是開(kāi)展數(shù)據(jù)建模，發(fā)現(xiàn)和分析各類異常數(shù)據(jù)背后的真實(shí)情況。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)建立“風(fēng)險(xiǎn)承受異常性模型”“交易時(shí)間差額模型”“先報(bào)價(jià)比例及價(jià)格模型”等，查明相關(guān)賬戶之間的交易具有不同于正常期貨交易特點(diǎn)的交易時(shí)間緊密、盈利比例畸高以及交易手?jǐn)?shù)顯著增加等異常點(diǎn)。

三是加強(qiáng)與期貨專業(yè)機(jī)構(gòu)的溝通，厘清正常期貨交易和增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)非法獲利的貪污行為的界限。檢察機(jī)關(guān)深入研究期貨交易規(guī)則，與上海期貨交易所專業(yè)人員就涉案期貨交易相關(guān)問(wèn)題及數(shù)據(jù)分析難點(diǎn)進(jìn)行研討，合力解決基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析運(yùn)用、交易模式異常特征、獲利手法認(rèn)定等關(guān)鍵問(wèn)題。

四是論證了貪污罪和國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的區(qū)別。沈某某、鄭某某利用提前知悉的公司交易指令和操盤(pán)便利，使用個(gè)人控制賬戶提前買入或賣出同一期貨產(chǎn)品，后續(xù)與國(guó)有公司相互交易獲利，造成甲國(guó)有公司交易成本增加，屬于國(guó)有公司人員濫用職權(quán)的行為。但是，國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪沒(méi)有評(píng)價(jià)行為人將國(guó)有財(cái)產(chǎn)直接據(jù)為己有的故意和行為，且在一個(gè)行為同時(shí)觸犯該罪與貪污罪的情形下，屬于想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，由于貪污罪的法定刑更重，且能夠更為全面地評(píng)價(jià)被告人的犯罪行為，故應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。

（二）指控與證明犯罪

為增強(qiáng)庭審指控效果，檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)新舉證示證模式，通過(guò)適用思維導(dǎo)圖、交易結(jié)構(gòu)模型圖、獲利過(guò)程示意圖、交易對(duì)比分析表等圖表對(duì)證據(jù)進(jìn)行展示，直觀地揭示了犯罪手段、過(guò)程和結(jié)果。針對(duì)庭審中被告人和辯護(hù)律師提出的行為系正常期貨交易，并未侵吞公共財(cái)物，未造成國(guó)有公司損失的辯解，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行有針對(duì)性的答辯。

一是被告人增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)獲利并非正常的市場(chǎng)交易行為，職務(wù)行為與交易獲利之間具有高度關(guān)聯(lián)。從基本交易模式看，沈某某等人利用職務(wù)便利獲知國(guó)有公司相關(guān)交易指令后隨即操縱個(gè)人控制賬戶提前建倉(cāng)埋單，在數(shù)秒至數(shù)分鐘后即操作公司賬戶掛單與個(gè)人控制賬戶成交，具有時(shí)間上的緊密關(guān)聯(lián)性和交易種類的一致性；從交易手?jǐn)?shù)看，沈某某等人控制賬戶與公司成交手?jǐn)?shù)相比其他主體明顯增加，手?jǐn)?shù)倍數(shù)差達(dá)10倍至50倍，具有交易習(xí)慣的異常性；從交易盈虧情況看，沈某某等人所控制賬戶盈利比例高達(dá)91%以上，部分賬戶甚至100%盈利，具有盈利比例的異常性；從交易對(duì)象看，在沈某某和鄭某某合謀前，二人控制賬戶幾乎沒(méi)有和公司有過(guò)交易，合謀后即開(kāi)始與公司有大量成交，具有交易對(duì)象的異常性。

二是被告人通過(guò)期貨交易侵吞國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)，國(guó)有公司因交易成本增加造成實(shí)際損失。由于公司交易指令僅包括交易對(duì)象、方向、區(qū)間價(jià)格及總手?jǐn)?shù)，被告人通過(guò)個(gè)人控制賬戶以更有利價(jià)格先與其他市場(chǎng)主體交易后，再報(bào)單以低買高賣（個(gè)人控制賬戶先買后賣）或高賣低買（個(gè)人控制賬戶先賣后買）方式與本公司成交，雖然并未違反指令單操作，但是直接導(dǎo)致公司以更高價(jià)格買入期貨合約或者以更低價(jià)格賣出期貨合約，造成公司交易成本提高，使得本應(yīng)歸屬于公司的利益歸個(gè)人所有，屬于侵吞國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)的行為。

三是被告人使用個(gè)人控制賬戶與公司相互交易獲利部分應(yīng)認(rèn)定為貪污數(shù)額。本案中，公司在被告人控制賬戶提前埋單后與個(gè)人賬戶成交，直接造成公司在該相互交易中多支出成本，該部分?jǐn)?shù)額與被告人實(shí)際獲利數(shù)額相一致，具體應(yīng)以公司交易成本扣減被告人提前埋單支付的交易成本的差額計(jì)算貪污數(shù)額。此外，本案中被告人控制賬戶交易虧損部分不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。個(gè)人控制賬戶提前“埋單”后，由于市場(chǎng)行情突然發(fā)生反向變化，無(wú)法以預(yù)設(shè)盈利價(jià)格轉(zhuǎn)讓給公司，此時(shí)如果以正常市場(chǎng)價(jià)交易必然產(chǎn)生較大虧損。被告人遂操作公司賬戶以優(yōu)于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格“接盤(pán)”，與個(gè)人控制賬戶成交，使得被告人減少了部分交易損失。對(duì)于被告人的實(shí)際損失部分，公司交易成本并未因此降低，故被告人交易虧損部分屬于其在非法牟利過(guò)程中所支出的犯罪成本，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。

【指導(dǎo)意義】

（一）對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過(guò)增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認(rèn)定為貪污罪。國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利提前獲知國(guó)有公司期貨交易指令后，先用個(gè)人控制賬戶買入或賣出期貨產(chǎn)品，再與國(guó)有公司賬戶進(jìn)行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過(guò)程中增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)，該行為直接造成國(guó)有公司交易成本提高，使本應(yīng)歸屬國(guó)有公司的利益被個(gè)人占有，增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個(gè)人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認(rèn)定為貪污罪。

（二）對(duì)于利用期貨交易手段實(shí)施貪污犯罪的數(shù)額，可以結(jié)合案件具體情況，根據(jù)行為人實(shí)際獲利數(shù)額予以認(rèn)定，不扣除交易中虧損部分。行為人在期貨交易中增加相互交易環(huán)節(jié)提高國(guó)有公司支出成本，侵占公共財(cái)產(chǎn)獲利的，在認(rèn)定貪污犯罪數(shù)額時(shí)，可以根據(jù)行為人獲利手段、公共財(cái)產(chǎn)損失以及因果關(guān)系等情況，以行為人實(shí)際獲利數(shù)額計(jì)算。對(duì)于行為人與國(guó)有公司交易的虧損部分，如果系行為人交易不當(dāng)、市場(chǎng)反向變化造成，且國(guó)有公司并未因此降低交易成本的，可以認(rèn)定為犯罪成本，不在犯罪數(shù)額中扣減。

（三）針對(duì)證券期貨類犯罪復(fù)雜程度高、專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)，可以借助多媒體方式展示證據(jù)，強(qiáng)化舉證效果。運(yùn)用動(dòng)態(tài)流程模擬圖、思維導(dǎo)圖，全面揭示被告人犯罪過(guò)程和行為模式，解析檢察機(jī)關(guān)指控證明犯罪的思維邏輯；運(yùn)用交易結(jié)構(gòu)模型圖、交易對(duì)比分析表等，對(duì)龐雜的證據(jù)進(jìn)行歸納分析后系統(tǒng)展示，將較為抽象晦澀的專業(yè)概念和數(shù)據(jù)具體化、可視化，切實(shí)增強(qiáng)庭審指控效果。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條、第三百八十二條、第三百八十三條

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（2018年修訂）第一百七十條

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