【案情簡介】

 A投資基金管理有限公司（簡稱“A公司”）于2014年5月在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）登記為私募基金管理人，呂某系A公司實際控制人并登記為法定代表人。2011年8月至2015年期間，呂某通過A公司員工、B投資咨詢有限公司（以下簡稱“B投資公司”）以及C保險股份有限公司（以下簡稱“C保險公司”）相關(guān)業(yè)務人員，借助電話推銷、街頭招攬、散發(fā)宣傳資料等方式，以投資A公司發(fā)行的“投資基金”、“信托產(chǎn)品”的名義向不特定對象公開宣傳募集資金，向投資者承諾定期還本付息。投資者與A公司簽訂合伙協(xié)議進行投資，產(chǎn)品期限從半年、一年到三年不等，合伙協(xié)議中約定12%、13%和13.5%三個不同檔次的固定年化收益率。通過上述方式，呂某共計向327名投資者吸收資金9億余元，主要投向A公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。由于后續(xù)相關(guān)產(chǎn)品到期未能按時兌付，投資者陸續(xù)向公安機關(guān)報案。2016年2月，檢察機關(guān)以呂某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪向人民法院提起公訴。截至法院審判階段，呂某仍有8億余元投資款未能退還投資者。

 在一審庭審過程中，呂某及其辯護人當庭否認犯罪行為，辯稱A公司履行了私募基金登記備案程序，資金募集行為經(jīng)有關(guān)部門依法批準，不構(gòu)成犯罪。一審法院經(jīng)審理認定，A公司雖然在形式上進行了私募基金管理人登記，且部分產(chǎn)品進行了私募基金備案，但是其通過向不特定對象公開宣傳募集資金并承諾還本付息，實質(zhì)上是假借私募基金名義從事非法集資活動。2017年6月，一審法院依法判定呂某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，且數(shù)額巨大，判處有期徒刑8年并處罰金40萬元，責令退賠投資者損失。

 呂某不服一審判決并提起上訴。二審法院經(jīng)審理認定，雖然A公司對部分涉案產(chǎn)品進行私募基金備案，但從募集方式上看，相關(guān)資金主要通過A公司員工或者第三方機構(gòu)B投資公司和C保險公司相關(guān)業(yè)務人員公開宣傳募集而來；從產(chǎn)品收益上看，募集產(chǎn)品宣傳材料中有保本付息性質(zhì)的承諾；從募集對象上看，上訴人呂某未對投資者的資產(chǎn)規(guī)模、收入水平、風險承擔能力等情況進行核實，本案中的絕大多數(shù)投資者不符合私募基金合格投資者認定條件。因此，上訴人呂某實際系假借私募基金登記備案的合法形式變相吸收公眾存款。最終，二審法院駁回呂某上訴，維持原判。

 需要說明的是，除主要涉案人員呂某外，A公司行政工作負責人侯某、銷售人員蘇某，第三方機構(gòu)B投資公司業(yè)務員史某等7人，以及C保險公司業(yè)務員劉某等2人，由于幫助呂某以承諾保本付息方式向不特定對象公開宣傳募集涉案產(chǎn)品并從中獲利，被法院認定在參與非法吸收公眾存款犯罪活動中起輔助作用，分別被依法判處有期徒刑1至3年，并處予罰金2萬至10萬不等。

 在行政監(jiān)管與自律管理方面，中國證監(jiān)會2015年在“兩個加強，兩個遏制”專項檢查中，發(fā)現(xiàn)A公司涉嫌以私募基金名義從事非法集資活動的問題線索，并移交協(xié)會依法采取自律措施。經(jīng)查，A公司及其法定代表人呂某存在部分私募基金產(chǎn)品未按規(guī)定向合格投資者募集資金、向不特定對象公開宣傳推介、未在協(xié)會備案、重大事項未按規(guī)定向協(xié)會報告等問題。2015年6月，協(xié)會對于A公司及法定代表人呂某采取紀律處分措施，撤銷A公司私募基金管理人登記，對于呂某進行公開譴責，加入“黑名單”并記入資本市場誠信檔案。

【案例評析】

 實踐中，部分機構(gòu)假借私募基金名義從事非法集資犯罪活動案件屢有發(fā)生，這些背離私募基金業(yè)務本質(zhì)的“偽私募”，嚴重損害投資者合法權(quán)益，擾亂基金行業(yè)秩序，觸犯國家刑事法律，應當承擔相應法律責任。結(jié)合本案，主要從以下三點進行簡要評析：

 一、嚴重違反私募基金募集行為規(guī)范可能涉嫌非法集資

 《證券投資基金法》第九十一條、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第十四條、十五條等從法律法規(guī)層面對于私募基金募集行為作出了基本規(guī)定，要求私募基金不得向非合格投資者募集資金、不得公開宣傳推介，并同時規(guī)定“私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”。2016年4月15日，為了加強保護私募基金投資者的合法權(quán)益，進一步規(guī)范私募基金的募集行為，協(xié)會發(fā)布了《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱《募集辦法》），從自律規(guī)則層面進一步規(guī)范并細化私募基金的募集行為要求。其中，第二條規(guī)定了私募基金募集方式，可以由私募基金管理人自行募集，或者委托依法在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務資格并成為協(xié)會會員的機構(gòu)募集，其他任何機構(gòu)和個人不得從事私募基金募集活動。第二十四條規(guī)定了在私募基金募集過程中，除禁止公開推介或者變相公開推介之外，禁止以任何方式向投資者承諾保本保收益，包括投資本金不受損失、固定比例損失或者承諾最低收益等情形。

 如果嚴重違反私募基金募集行為法律規(guī)定，擾亂金融秩序的，根據(jù)《刑法》第一百七十六條以及《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱“《解釋》”）的有關(guān)規(guī)定，可能會被認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法追究刑事責任。2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》正式發(fā)布，該修正案將《刑法》原第一百七十六條關(guān)于非法吸收公眾存款罪有關(guān)規(guī)定修改為，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。”上述修改主要變化是，進一步提高本罪法定最高刑至十年以上，取消本罪附加罰金上限，按照我國對于非法集資犯罪寬嚴相濟的刑事政策，進一步明確規(guī)定依法積極退賠可以從輕或者減輕處罰。

 二、私募基金登記備案不是免除非法集資刑事責任的理由

 根據(jù)《證券投資基金法》第八十九條、第九十條以及第九十四條等規(guī)定，私募基金管理人應當依法向基金行業(yè)協(xié)會登記，“未經(jīng)登記，不得使用‘基金’或者‘基金管理’字樣或者近似名稱進行證券投資活動”，“非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當向基金行業(yè)協(xié)會進行備案”。私募基金登記備案屬于法律強制性規(guī)定，是私募基金管理人合法展業(yè)的前提基礎(chǔ)和形式要件。《暫行辦法》第九條明確規(guī)定，私募基金登記備案“不構(gòu)成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可；不作為對基金財產(chǎn)安全的保證”。

 實踐中，個別機構(gòu)利用私募基金登記備案為自身不當增信，對投資者進行誤導性宣傳，實際從事違法犯罪活動。有的未依法進行私募基金登記備案而假借私募基金名義從事非法集資活動；有的通過提供虛假不實材料騙取私募基金登記備案；有的通過“先備后募、備少募多”等方式導致實際募集規(guī)模遠遠超過其備案規(guī)模；還有的不遵守私募基金不得向非合格投資者募集資金、不得公開宣傳以及不得向投資者承諾保本保收益等關(guān)系到私募基金業(yè)務本質(zhì)的禁止性規(guī)定。《解釋》第一條規(guī)定了構(gòu)成非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的要件之一是“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。對于存在上述行為的機構(gòu)，即使在協(xié)會進行了私募基金登記備案也不能否定其資金募集活動具有非法性的本質(zhì)特征。根據(jù)公開數(shù)據(jù)顯示，截至2021年1月，由于失聯(lián)異常、不能持續(xù)符合私募基金管理人登記要求等原因被協(xié)會依法注銷的私募基金管理人達一萬五千余家，私募基金行業(yè)不斷優(yōu)勝劣汰，市場清退機制不斷完善。

 本案中，呂某表面上披著私募基金“合法”外衣，實質(zhì)上是借私募基金之名行非法吸收公眾存款之實。當面臨法律制裁時，呂某企圖以履行了私募基金登記備案手續(xù)作為減免自身刑事責任的理由，無法得到人民法院的認可和支持。

 三、相關(guān)監(jiān)管規(guī)定加強對私募基金銷售行為的規(guī)范

 加強對于私募基金募集行為的規(guī)范是切實防范非法集資風險的源頭舉措。2020年8月28日，中國證監(jiān)會正式發(fā)布《公開募集證券投資基金銷售機構(gòu)監(jiān)督管理辦法》（證監(jiān)會令【第175號】），對于基金銷售機構(gòu)開展私募基金銷售業(yè)務作出進一步規(guī)范。在銷售資格方面，該辦法第九條規(guī)定，符合法定條件的獨立基金銷售機構(gòu)依法可以從事公募基金及私募證券投資基金銷售業(yè)務；在銷售行為方面，基金銷售機構(gòu)應當從產(chǎn)品盡調(diào)、風險揭示、利益沖突防范等方面加強風險管控。對于從事私募基金銷售業(yè)務的基金銷售機構(gòu)，應當依法履行投資者適當性審查義務，對于銷售的私募基金進行審慎調(diào)查和風險評估，對于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的私募基金管理人或私募基金進行利益沖突評估，經(jīng)評估確定可以銷售的，以書面形式向投資者充分披露并由投資者簽字確認。私募基金銷售機構(gòu)應當對投資者的風險認知、風險偏好、風險承受能力等進行測試、認定并分類，并對產(chǎn)品劃分風險等級、進行風險評價、信息披露與風險揭示，不得誤導投資者購買與其風險承受能力不相匹配的私募基金產(chǎn)品。此外，該辦法重申并強調(diào)，禁止委托不具有基金銷售業(yè)務資格的單位或者個人從事資金募集活動。

 2020年12月30日，中國證監(jiān)會公布《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》（證監(jiān)會公告[2020]71號，以下簡稱《若干規(guī)定》），進一步明確了對于私募基金募集行為的禁止性要求。《若干規(guī)定》要求私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)及其從業(yè)人員在私募基金募集過程中不得向非合格投資者募集資金或者為投資者提供多人拼湊、資金借貸等滿足合格投資者要求的便利；不得通過公眾傳播媒體向不特定對象宣傳推介；不得直接或者間接向投資者承諾保本保收益；不得夸大、片面宣傳私募基金以及不得向投資者宣傳預期收益率、目標收益率、基準收益率等；不得以登記備案等名義為增信手段進行誤導性宣傳推介。

 本案中，呂某在實施犯罪行為過程中是主要發(fā)起人，屬于組織者、領(lǐng)導者及管理人員，系本案主犯；A公司員工以及B投資公司、C保險公司相關(guān)業(yè)務人員，實際上未取得基金銷售業(yè)務資格，在呂某實施犯罪行為過程中，主要起輔助作用，被人民法院認定與呂某構(gòu)成共同犯罪，系本案從犯，同樣被依法追究刑事責任。本案中，私募基金管理人及其主要負責人員，未取得資質(zhì)的第三方銷售機構(gòu)及其業(yè)務人員等假借私募基金名義從事違法犯罪活動，最終受到法律制裁，體現(xiàn)了國家對于非法集資犯罪活動“零容忍”的態(tài)度，對于行業(yè)機構(gòu)及從業(yè)人員具有警示教育意義。

（來源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會）